View source for 法考笔记之民诉

== 0309 ==
* 仲裁委有需要时可在区设立，但不一定在区设立。
* 遗漏当事人，或诉讼请求，应发回重审。
* 同等原则：外国人与中国人同权。
* 对等原则：与外国一样，对外国人对等限制。
* 当事人诉讼权利平等但不相同。
* 调解并不适用于执行程序，只适用于审判程序。现实中这一条无效，什么时候都可以调解。
* 裁定驳回起诉，解决程序问题；判决驳回诉讼请求，解决实体问题。
* 未放弃的遗产继承人共为原告

; 调解
: 调解原则与依法判决原则同等效力。
: 能调则调，<del>能</del>当判则判，调判结合，案结事了。大调解机制下人民法院民诉案件工作的理念、目标和方法。

; 回避
: 不予回避决<del>裁</del>定书。
: 当事人可以就不同事由各申请一次法官回避。
: 审判员，法助，书记，司技，勘验，鉴定，翻译，均适用回避，但需最迟至法庭辩论结束前提出。
: 民诉法第 49 条：院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；{{mcjs|mc=审判人员|js=副院长，庭长，副庭长，审判委员会委员}}的回避，由院长决定；{{mcjs|mc=其他人员|js=审判员，人民陪审员}}的回避，由审判长或者独任审判员决定。
: 被申请回避的人员应该在法院做出决定前，暂停当前案件工作。
: 被复议申请回避的人员，在复议期间，不暂停当前案件工作。

; 审判<i>人</i>员
: 指院长，副院长，庭长，副庭长，审判委员会委员，<i>审判员</i>，人民陪审员。

; 处分原则
: 指民事诉讼当事人，有权在法律<del>允许</del>规定的范围内处分自身的民事权利和民事诉讼权利，法院<del>无权</del>不能超出当事人的诉讼请求范围判案。
: 判决不能超出原告诉求范围；调解可以允许合法超出。
: 不告不理原则是处分原则的一部分。

; 简易程序
: 简易程序，可由审判员独审。
: 普通程序，应由合议庭审判。
: 普通程序，事实清楚、权利义务明晰、基层案件，可由审判员独审。
: 特别程序，选民、重大、疑难，合议庭；其他，独审。

; 公开审判制度
: 除了法律规定的情况：法定不公开，依申请不公开，依法均应公开审判。
: 国家秘密，商业秘密，依法不公开；个人隐私，离婚诉讼，可以不公开。
: 审不一定公开，宣判一定公开。
: 依申请不公开审理的案件，一方当事人申请不公开即可。

{| class=wikitable
|+ 预备合并之诉 原被告皆可提
! 名称 !! 内容 !! 并存 !! 先后 !! 常见
|-
| 主观预备合并 || 诉讼当事人 || 不可 || 有 || 安全隐患
|-
| 客观预备合并 || 诉讼请求 || 可 || 无 || 经济高效
|}

; 反诉
: 时间：一审法庭辩论结束前提出
: 地点：管辖权相同
: 人：本诉的被告以原告为被告
: 性质：基于相同法律关系的反请求
: 目标：抵消或吞并本诉请求
: 同一性：当事人相同，诉讼程序相同
: 相关性：具有因果关系或牵连关系

== 0310 ==
; 当事人
: 民诉权利能力：当事人能力，当原告和被告的权利，生而有之
: 民诉行为能力：承担责任的资格，未成年人不具备，成年且正常才具备
: 对未成年：可单独做原告，不可以单独做被告。16岁以上以自己劳动收入为生活主要来源的人除外，视为完全的民事行为能力人

* 投资者保护机构受到的判决，无论胜诉、败诉，一般影响所有同案情的人
* 针对普通共同诉讼，可以另诉。若少数人不同意调解，告知其另诉，同意调解的个体，先调解掉
* 区市以上的环保组织5年内无违规，才有资格提起环保诉讼。此外还有检察院有资格
* 公益诉讼可以撤诉，但必须在法庭辩论终结前提起

; 个体工商户
: 有字号找字号，没字号找经营者，经营者不一致的全找

; 管辖权
: 先立案的，优先管辖
: 特殊原因无法行使，或有争议的，报请上级

; 共同诉讼
: 普通~：一类标的
: 必要~：仅一个标的

; 独三
: 有独三：对原被告争议的诉讼标的有独立请求权，诉讼请求不同，既反对被告，也反对原告
: 无独三：对诉讼标的无独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系。其本质是诉讼辅助人，仅防御自身可能的不利后果。与原告无直接权利义务
: 共同诉讼人：与原告或被告有直接的、相同的利益诉求
: 有独三、无独三，均无权提出管辖权异议

; 有独三参诉
# 原被告诉讼中，原告撤诉
# old 诉讼结案
# 有独三当原告
# old 原被告当被告

; 第三人撤销之诉
: 原告：第三人
: 被告：原原告、原被告、原有独三
: 被告：原有责无独三
: 第三人：原无责无独三
: 主体要件：受害人。有独三或无独三
: 时间要件：6月内
: 必要性：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼
: 实体要件：判决有错，于己有害

; 派遣工侵权
: 以前是派遣单位承担补充责任
: 现在是派遣单位承担按份责任
: 被侵权人不主张，视为放弃，法院不得主动追加
: 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人

; 幼儿园侵权
: 侵权人承担主要责任
: 幼儿园承担补充责任
: 但是，要求侵权人、幼儿园为共同被告

; 适格判断
: 由是否是所争议的法律关系的主体判断
: 不由是否对诉讼标的享有确认利益判判断。确认利益一般只适用于确认之诉

; 企业清算当事人
: 未注销前，清算负责人，是以法人名义去应诉
[[File:企业清算当事人.png|450px]]

== 0311 ==
; 诉的合并
: 主体~：多个当事人
: 客体~：多个诉；本诉与反诉。（原被告相同）

== 0409 ==
诉讼：两造平等对抗。

; 诉讼分类
民事：平等。刑事：国家，被告。行政：行政机关，相对人。

; 民事审判程序
: 诉讼程序：一审二审再审
: 非讼程序：督促、公示催告、特别程序
: 选民资格程序

; 多元纠纷解决机制
* 私力救济：和解
* 社会救济：调解，仲裁
* 公力救济：诉讼

; 民事诉讼法属性
* 地位次于宪法：基本法
* 调整社会关系：部门法
* 规定程序而非内容：程序法
* 同时适用于私权利人、公权：公法

; 民诉法效力
在中国民事诉讼程序只能适用民诉法。实体法如合同法倒可以适用外国法律。

诉的要素
主体
客体标的 诉讼标的是实体法律关系 与诉讼请求是两回事，诉讼请求是具体要求
理由

诉的分类，以原告诉讼请求区分，不以被告答辩意见区分。给付之诉、形成之诉往往已包含确认之诉，有更多请求，就超越了确认之诉
确认之诉 积极、消极 确认法律关系而非事实或行为。什么是法律关系，法律关系有哪些。只求确认，不求给付或变更。法律关系是否存在或有效是正在争议的问题。解除合同有通知解除和诉讼解除两种，民法采用通知到达主义，判决没有形成力，所以解除合同为确认之诉
给付之诉 履行义务 财物 行为作为或不作为 名誉侵权赔偿
形成之诉 变更之诉 消灭既存且有效的法律关系，变更主体、客体或内容。形成之诉+原告胜诉=形成力（变更或消灭）

考点：拿非诉程序来问是什么诉。确认财产无主，确认调解协议效力，确认无限制民事行为能力，都不是诉

消极的确认之诉，形成之诉
请求确认婚姻关系无效 确认之诉 未婚
请求离婚，确认解除婚姻关系 形成之诉 离异
请求把儿子判归自己抚养 形成之诉，变更抚养关系。不是给付财物或付出行动
请求把抚养费从 2000 变为 3000，形成之诉，变更了法律关系的内容。不是给付之诉

诉的反诉
本诉的诉讼中，本诉的被告对本诉的原告提出一个独立的反请求。
构成要件
主体同一性，诉讼地位相反
本反诉有牵连关系，本反诉可能基于不同的法律关系，如房东未修缮房屋导致天花板把人砸了导致人拖欠租金
反诉必须在一审法庭辩论终结前。二审中对反诉原则上只准调解不准判决，否则侵犯了被告的上诉权，调解不成告知另行起诉。但当事人主动要求二审法院一并判决的，可以判决。
反诉管辖实行牵连管辖，本诉法院天然有权管辖。专属管辖除外。
本反诉适用同一程序审理。
反诉是独立的诉，不是反驳。不看法律效果如折抵。反诉不因本诉消失而消失。如张三起诉李四归还货款，李四主张已归还，已过诉讼时效，是反驳。主张合同无效，已拿玉石折抵，是反诉。两个诉，如本诉原告未到庭，按本诉撤诉处理，反诉独立，可缺席判决。

诉的合并与分离