法考笔记之民诉
0309
- 仲裁委有需要时可在区设立，但不一定在区设立。
- 遗漏当事人，或诉讼请求，应发回重审。
- 同等原则：外国人与中国人同权。
- 对等原则：与外国一样，对外国人对等限制。
- 当事人诉讼权利平等但不相同。
- 调解并不适用于执行程序，只适用于审判程序。现实中这一条无效，什么时候都可以调解。
- 裁定驳回起诉，解决程序问题；判决驳回诉讼请求，解决实体问题。
- 未放弃的遗产继承人共为原告
- 调解
- 调解原则与依法判决原则同等效力。
- 能调则调，
能当判则判，调判结合，案结事了。大调解机制下人民法院民诉案件工作的理念、目标和方法。
- 回避
- 不予回避决
裁定书。 - 当事人可以就不同事由各申请一次法官回避。
- 审判员，法助，书记，司技，勘验，鉴定，翻译，均适用回避，但需最迟至法庭辩论结束前提出。
- 民诉法第 49 条：院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。
- 被申请回避的人员应该在法院做出决定前，暂停当前案件工作。
- 被复议申请回避的人员，在复议期间，不暂停当前案件工作。
- 审判人员
- 指院长，副院长，庭长，副庭长，审判委员会委员，审判员，人民陪审员。
- 处分原则
- 指民事诉讼当事人，有权在法律
允许规定的范围内处分自身的民事权利和民事诉讼权利，法院无权不能超出当事人的诉讼请求范围判案。 - 判决不能超出原告诉求范围；调解可以允许合法超出。
- 不告不理原则是处分原则的一部分。
- 简易程序
- 简易程序，可由审判员独审。
- 普通程序，应由合议庭审判。
- 普通程序，事实清楚、权利义务明晰、基层案件，可由审判员独审。
- 特别程序，选民、重大、疑难，合议庭；其他，独审。
- 公开审判制度
- 除了法律规定的情况：法定不公开，依申请不公开，依法均应公开审判。
- 国家秘密，商业秘密，依法不公开；个人隐私，离婚诉讼，可以不公开。
- 审不一定公开，宣判一定公开。
- 依申请不公开审理的案件，一方当事人申请不公开即可。
| 名称 | 内容 | 并存 | 先后 | 常见 |
|---|---|---|---|---|
| 主观预备合并 | 诉讼当事人 | 不可 | 有 | 安全隐患 |
| 客观预备合并 | 诉讼请求 | 可 | 无 | 经济高效 |
- 反诉
- 时间：一审法庭辩论结束前提出
- 地点：管辖权相同
- 人：本诉的被告以原告为被告
- 性质：基于相同法律关系的反请求
- 目标：抵消或吞并本诉请求
- 同一性：当事人相同，诉讼程序相同
- 相关性：具有因果关系或牵连关系
0310
- 当事人
- 民诉权利能力：当事人能力，当原告和被告的权利，生而有之
- 民诉行为能力：承担责任的资格，未成年人不具备，成年且正常才具备
- 对未成年：可单独做原告，不可以单独做被告。16岁以上以自己劳动收入为生活主要来源的人除外，视为完全的民事行为能力人
- 投资者保护机构受到的判决，无论胜诉、败诉，一般影响所有同案情的人
- 针对普通共同诉讼，可以另诉。若少数人不同意调解，告知其另诉，同意调解的个体，先调解掉
- 区市以上的环保组织5年内无违规，才有资格提起环保诉讼。此外还有检察院有资格
- 公益诉讼可以撤诉，但必须在法庭辩论终结前提起
- 个体工商户
- 有字号找字号，没字号找经营者，经营者不一致的全找
- 管辖权
- 先立案的，优先管辖
- 特殊原因无法行使，或有争议的，报请上级
- 共同诉讼
- 普通~：一类标的
- 必要~：仅一个标的
- 独三
- 有独三：对原被告争议的诉讼标的有独立请求权，诉讼请求不同，既反对被告，也反对原告
- 无独三：对诉讼标的无独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系。其本质是诉讼辅助人，仅防御自身可能的不利后果。与原告无直接权利义务
- 共同诉讼人：与原告或被告有直接的、相同的利益诉求
- 有独三、无独三，均无权提出管辖权异议
- 有独三参诉
- 原被告诉讼中，原告撤诉
- old 诉讼结案
- 有独三当原告
- old 原被告当被告
- 第三人撤销之诉
- 原告：第三人
- 被告：原原告、原被告、原有独三
- 被告：原有责无独三
- 第三人：原无责无独三
- 主体要件：受害人。有独三或无独三
- 时间要件：6月内
- 必要性：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼
- 实体要件：判决有错，于己有害
- 派遣工侵权
- 以前是派遣单位承担补充责任
- 现在是派遣单位承担按份责任
- 被侵权人不主张，视为放弃，法院不得主动追加
- 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人
- 幼儿园侵权
- 侵权人承担主要责任
- 幼儿园承担补充责任
- 但是，要求侵权人、幼儿园为共同被告
- 适格判断
- 由是否是所争议的法律关系的主体判断
- 不由是否对诉讼标的享有确认利益判判断。确认利益一般只适用于确认之诉
- 企业清算当事人
- 未注销前，清算负责人，是以法人名义去应诉
0311
- 诉的合并
- 主体~：多个当事人
- 客体~：多个诉；本诉与反诉。（原被告相同）
0409
诉讼：两造平等对抗。
- 诉讼分类
民事：平等。刑事：国家，被告。行政：行政机关，相对人。
- 民事审判程序
- 诉讼程序：一审二审再审
- 非讼程序：督促、公示催告、特别程序
- 选民资格程序
- 多元纠纷解决机制
- 私力救济：和解
- 社会救济：调解，仲裁
- 公力救济：诉讼
- 民事诉讼法属性
- 地位次于宪法：基本法
- 调整社会关系：部门法
- 规定程序而非内容：程序法
- 同时适用于私权利人、公权：公法
- 民诉法效力
在中国民事诉讼程序只能适用民诉法。实体法如合同法倒可以适用外国法律。
诉的要素 主体 客体标的 诉讼标的是实体法律关系 与诉讼请求是两回事，诉讼请求是具体要求 理由
诉的分类，以原告诉讼请求区分，不以被告答辩意见区分。给付之诉、形成之诉往往已包含确认之诉，有更多请求，就超越了确认之诉 确认之诉 积极、消极 确认法律关系而非事实或行为。什么是法律关系，法律关系有哪些。只求确认，不求给付或变更。法律关系是否存在或有效是正在争议的问题。解除合同有通知解除和诉讼解除两种，民法采用通知到达主义，判决没有形成力，所以解除合同为确认之诉 给付之诉 履行义务 财物 行为作为或不作为 名誉侵权赔偿 形成之诉 变更之诉 消灭既存且有效的法律关系，变更主体、客体或内容。形成之诉+原告胜诉=形成力（变更或消灭）
考点：拿非诉程序来问是什么诉。确认财产无主，确认调解协议效力，确认无限制民事行为能力，都不是诉
消极的确认之诉，形成之诉 请求确认婚姻关系无效 确认之诉 未婚 请求离婚，确认解除婚姻关系 形成之诉 离异 请求把儿子判归自己抚养 形成之诉，变更抚养关系。不是给付财物或付出行动 请求把抚养费从 2000 变为 3000，形成之诉，变更了法律关系的内容。不是给付之诉
诉的反诉 本诉的诉讼中，本诉的被告对本诉的原告提出一个独立的反请求。 构成要件 主体同一性，诉讼地位相反 本反诉有牵连关系，本反诉可能基于不同的法律关系，如房东未修缮房屋导致天花板把人砸了导致人拖欠租金 反诉必须在一审法庭辩论终结前。二审中对反诉原则上只准调解不准判决，否则侵犯了被告的上诉权，调解不成告知另行起诉。但当事人主动要求二审法院一并判决的，可以判决。 反诉管辖实行牵连管辖，本诉法院天然有权管辖。专属管辖除外。 本反诉适用同一程序审理。 反诉是独立的诉，不是反驳。不看法律效果如折抵。反诉不因本诉消失而消失。如张三起诉李四归还货款，李四主张已归还，已过诉讼时效，是反驳。主张合同无效，已拿玉石折抵，是反诉。两个诉，如本诉原告未到庭，按本诉撤诉处理，反诉独立，可缺席判决。
诉的合并与分离